塗銷抵押權登記（抵押權人公司已廢止且無清算人）

一、問題／事實整理（LawChain 原文）

當事人為營造業下包商，於民國85年間與某大型營造公司簽訂工程承攬契約，並以自有不動產設定抵押權予該營造公司作為履約保證，實際上雙方間並無金錢債務關係。嗣後該營造公司因財務困難停工，於民國92年間遭主管機關廢止公司登記。至今該公司已廢止逾二十年，目前已無清算人且公司地址無法查知。當事人之不動產上仍登記有該抵押權，欲塗銷該抵押權登記以回復不動產之完整處分權能，惟因抵押權人已不存在而無法以一般協議方式辦理塗銷。

資料來源：法律圈 LawChain

二、爭點

• 抵押權人公司經廢止登記後，其法人格是否仍然存續？得否以該公司為被告提起訴訟？
• 該公司已無清算人且無法查知公司地址，應如何進行訴訟程序？是否須聲請選任特別代理人？
• 當事人得以何種法律依據請求法院判決塗銷抵押權登記？抵押權所擔保之債權是否已消滅？
• 抵押權本身是否因時效經過或其他原因而消滅？民法第880條抵押權除斥期間如何適用？
• 取得確定判決後，應如何持判決書向地政事務所辦理抵押權塗銷登記？

三、相關法條

• 民法第767條 — 所有權人之物上請求權（請求除去抵押權登記之妨害）
• 民法第880條 — 抵押權因擔保債權請求權消滅時效完成後五年間不實行而消滅
• 公司法第26條之1 — 公司經廢止登記後其法人格於清算範圍內視為存續
• 公司法第79條 — 清算人之選任（股東不能選任時由法院選派）
• 民事訴訟法第51條 — 特別代理人之選任
• 土地登記規則第35條 — 依法院判決辦理登記之程序
• 民法第870條 — 抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保

四、法律分析

(1) 廢止公司之法人格存續與訴訟當事人能力
依公司法第26條之1規定，公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用同法第24條至第26條有關清算之規定。公司於清算完結前，其法人格在清算之必要範圍內視為存續。本案營造公司雖已廢止登記逾二十年，但因其名下仍登記有抵押權（屬尚未清算之權利義務），該公司之法人格於此範圍內仍視為存續，具有訴訟當事人能力。最高法院105年度台抗字第592號裁定明確指出，公司經廢止登記後，未經合法清算前，法人人格不因廢止登記而消滅。因此，當事人得以該營造公司為被告提起塗銷抵押權登記之訴訟。

(2) 特別代理人之選任程序
本案營造公司已無清算人且公司地址無法查知，無法定代理人可代表公司進行訴訟。在此情形下，當事人有兩種途徑：其一，先向法院聲請為該公司選任清算人（公司法第79條），再以清算人為法定代理人進行訴訟；其二，逕行起訴後，向法院聲請為被告公司選任特別代理人（民事訴訟法第51條第1項），由特別代理人代為訴訟行為。實務上較常採取第二種途徑，因程序較為簡便且法院通常會從律師名冊中選任特別代理人。最高法院97年度台抗字第64號裁定亦肯認，法人之法定代理人不明或不能行代理權時，法院得依聲請為其選任特別代理人。

(3) 塗銷抵押權之法律依據
當事人得主張之法律依據有二：第一，依民法第767條第1項中段，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。不動產上登記有不應存在之抵押權，即構成對所有權之妨害，所有人得請求塗銷該抵押權登記。第二，依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，該抵押權消滅。本案抵押權係作為工程履約保證所設定，雙方間並無金錢債務，且該營造公司已停業逾二十年未行使任何權利，擔保債權之請求權（如有）早已罹於時效，抵押權亦已因逾五年不實行而消滅。臺灣高等法院109年度上字第1056號判決亦採此見解，認定擔保債權不存在時，抵押權人即負有塗銷抵押權登記之義務。

(4) 判決確定後之塗銷登記程序
取得法院確定判決後，當事人應持判決書正本及確定證明書，向不動產所在地之地政事務所申請辦理抵押權塗銷登記。依土地登記規則第35條規定，以法院確定判決申辦登記者，得由權利人單獨為之，無須抵押權人之協同辦理。應備文件包括：登記申請書、法院確定判決正本及確定證明書、土地或建物所有權狀、申請人之身分證明文件。地政事務所審查文件無誤後，即辦理抵押權塗銷登記，當事人之不動產即回復完整之所有權。

五、結論與建議

結論：抵押權人公司雖已廢止登記逾二十年，其法人格於清算範圍內仍視為存續，當事人得以該公司為被告提起塗銷抵押權登記之訴訟。因該公司已無清算人，應向法院聲請選任特別代理人後進行訴訟。擔保債權既不存在且抵押權已因除斥期間經過而消滅，法院應判決塗銷該抵押權登記。

1. 委任專業律師向管轄法院提起民事訴訟，以該營造公司為被告，訴請判決塗銷不動產上之抵押權登記，並同時聲請為被告公司選任特別代理人。
2. 向經濟部商業司查調該營造公司之登記資料，取得公司廢止登記之證明文件、最後登記之公司地址及負責人等資料，作為訴訟之證據。
3. 向地政事務所申請不動產登記謄本，確認抵押權之登記內容（包括設定日期、擔保債權額、抵押權人名稱等），作為起訴之依據。
4. 準備當初簽訂之工程承攬契約書（如仍留存），以證明抵押權係為履約保證而設定，雙方間並無實際金錢債務存在。
5. 起訴狀中應主張：擔保債權不存在或已消滅、抵押權已因民法第880條除斥期間經過而消滅、依民法第767條請求除去妨害所有權之抵押權登記。
6. 注意訴訟程序中，因被告公司地址不明，法院可能以公示送達方式送達訴訟文書，整體訴訟期間可能較一般案件為長，應預留充足時間。
7. 取得確定判決後，儘速持判決正本及確定證明書至地政事務所辦理抵押權塗銷登記，並確認登記完成後取回更新之不動產權狀。