參考人像攝影照片畫成插畫：著作權與肖像權侵害分析

一、問題／事實整理（LawChain 原文）

當事人打算委請插畫家參考人像攝影照片繪製插畫，創作過程中將保留人像之姿態、髮型、髮色、膚色等細節，但會在背景及其他部分進行調整。當事人欲瞭解此種參考照片繪製插畫之行為，是否可能觸犯著作權法、肖像權或其他相關法規，以及如何在創作中避免侵權風險。

資料來源：法律圈 LawChain

二、爭點

• 參考攝影照片繪製插畫並保留人像姿態等細節，是否構成著作權法上之改作？
• 攝影著作之著作權保護範圍是否及於照片中人物之姿態、構圖等元素？
• 插畫中保留被攝者之外貌特徵，是否構成肖像權侵害？
• 「參考」與「抄襲」之法律界限為何？如何判斷實質近似性？

三、相關法條

• 著作權法第5條 — 著作之類別，包括攝影著作與美術著作
• 著作權法第28條 — 著作人專有改作其著作之權利
• 著作權法第10條之1 — 著作權保護僅及於表達，不及於思想
• 著作權法第88條 — 侵害著作財產權之損害賠償
• 著作權法第91條 — 擅自重製他人著作之刑事責任
• 民法第18條 — 人格權（肖像權）之保護
• 民法第195條 — 人格法益受侵害之精神慰撫金

四、法律分析

保留姿態髮型等細節僅調整背景，與原作近似程度高而有改作侵權之風險。本案當事人計畫委請插畫家參考人像攝影照片繪製插畫，並保留人像之姿態、髮型、髮色、膚色等細節，僅在背景及其他部分進行調整。此種高度保留原作人物表現之創作方式，在著作權法上須特別注意改作與獨立創作之區辨。依著作權法第10條之1規定，著作權之保護僅及於「表達」而不及於「思想」，因此人物之姿態本身屬於事實或概念層面，原則上不受著作權保護；但攝影師將該姿態以特定構圖、光影安排呈現之方式，則屬受保護之表達。當事人之創作方式既保留了原作中多項具體表達元素，被認定為著作權法第28條所規範之改作行為之風險相當大。

實質近似性之判斷：整體觀念與感覺測試法之適用。判斷插畫是否侵害攝影著作之著作權，關鍵在於「實質近似性」之認定。智慧財產法院歷年來之判決採取「整體觀念與感覺」測試法（total concept and feel test），亦即比較兩作品在整體印象上是否使一般理性觀察者認為二者實質相似。本案當事人僅調整背景而保留人像之姿態、髮型、髮色、膚色等核心細節，在整體觀感上與原始攝影作品之近似程度甚高。依著作權法第91條規定，擅自以改作方式侵害他人著作財產權者，可處三年以下有期徒刑，並得併科罰金；依第88條規定亦須負民事損害賠償責任。因此，當事人若未取得攝影著作權人之授權即進行此種高度保留原作特徵之創作，將面臨刑事及民事之雙重法律風險。

媒材轉換不影響肖像權之保護，可辨識本人即構成侵害。肖像權係指自然人對於其外貌形象之自主決定權，屬民法第18條所保護之人格權。本案插畫保留了被攝者之五官特徵、髮型、膚色及體態等足以辨識身分之元素，即使媒材已從攝影轉換為插畫，仍可能構成肖像權之侵害。尤其當插畫用於商業目的時，未經被攝者同意使用其肖像，被攝者得依民法第195條第1項請求精神損害賠償。實務上，臺灣高等法院曾認定，將他人照片改繪為漫畫仍足以辨識本人者，構成肖像權侵害。

合法創作之路徑：充分轉化表達或事先取得雙重授權。當事人如欲合法進行此類人像參考創作，有兩條可行路徑：其一，在創作過程中充分轉化人物之外貌特徵及構圖表現，使插畫在整體觀感上與原作有實質差異且無法辨識為特定真實人物；其二，事先取得攝影著作權人之改作授權，同時取得被攝者之書面肖像使用同意書，明確約定改繪為插畫之使用範圍與商業用途。依著作權法第6條規定，即使取得改作授權而產生之衍生著作，仍不得損害原著作之著作權，故授權範圍之約定應力求明確具體。

五、結論與建議

結論：保留人像姿態、髮型等細節繪製插畫有較高之著作權改作侵權風險，同時若可辨識出特定人物，亦可能構成肖像權侵害。應在創作中充分轉化表達並取得必要授權。

1. 取得原攝影著作之著作權人授權後再進行創作，明確約定改作之範圍及使用方式。
2. 在創作過程中充分轉化表達方式，避免保留原作之構圖佈局、光影特徵，使插畫與原作在整體觀感上有明顯差異。
3. 將人物之五官、髮型、體態等外貌特徵進行實質性改變，使插畫中之人物無法辨識為特定真實人物，以避免肖像權爭議。
4. 若需保留特定人物之肖像特徵，應事先取得該人物之書面肖像使用同意書，明確記載使用範圍與期限。
5. 考慮以多張不同照片為綜合參考來源，融合不同元素進行獨立創作，降低與任一單張原作構成實質近似之可能性。
6. 保留創作過程之草稿紀錄，以證明插畫係經過獨立創意發想，而非單純描摹原作。
7. 作品完成後，建議委請智慧財產權律師進行侵權風險評估，確認可安全商業使用後再行發布。