勞基法第11條第5款「不能勝任工作」資遣事由之認定與勞工抗辯

一、問題／事實整理（LawChain 原文）

當事人對於雇主依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由進行資遣一事有所疑問。當事人欲瞭解何種具體情形構成不能勝任工作、雇主主張此資遣事由時須滿足哪些法定要件，以及身為勞工在面臨此類資遣時得提出哪些有效的法律抗辯，以維護自身工作權益。

資料來源：法律圈 LawChain

二、爭點

• 勞基法第11條第5款「不能勝任工作」之認定標準，係採客觀說、主觀說或兼採？
• 雇主以不能勝任工作為由資遣前，是否須先盡輔導改善義務及解僱最後手段性原則？
• 績效考核不佳是否當然構成不能勝任工作？績效標準之合理性如何認定？
• 雇主是否須先嘗試調整勞工職務或提供教育訓練後，始得資遣？
• 勞工遭違法資遣時，得主張哪些法律救濟？

三、相關法條

• 勞動基準法第11條 — 雇主預告終止契約之法定事由
• 勞動基準法第12條 — 雇主得不經預告終止契約之事由（與第11條之區別）
• 勞動基準法第16條 — 雇主資遣勞工應遵守之預告期間
• 勞動基準法第17條 — 資遣費之計算標準
• 勞工退休金條例第12條 — 新制資遣費計算（每滿一年半個月平均工資）
• 就業保險法第11條 — 非自願離職之失業給付請求權
• 勞資爭議處理法第6條 — 勞資爭議調解之申請

四、法律分析

勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。關於「不能勝任工作」之認定標準，我國實務向來兼採主觀說與客觀說。最高法院96年度台上字第2630號判決明確指出，所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，消極地不能完成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦屬之。換言之，不僅客觀能力不足構成不能勝任，主觀態度消極怠惰亦可能構成。

然而，雇主不得僅以績效考核不佳即率爾主張資遣。我國實務高度重視「解僱最後手段性原則」，此為憲法保障工作權之具體展現。最高法院98年度台上字第1088號判決揭示，雇主應先以教育訓練、輔導改善、調整職務等較為溫和之手段促使勞工改善，於勞工仍無法勝任時，始得以資遣作為最後手段。若雇主未曾給予勞工改善之機會即逕行資遣，該資遣即因違反解僱最後手段性原則而屬違法解僱。具體而言，雇主應舉證證明：已明確告知勞工績效不符標準、已提供具體之改善計畫或教育訓練、已給予合理之改善期間、曾嘗試調整勞工至其他適當職位等。

關於績效標準之合理性。雇主設定之績效標準必須客觀、合理且具有可達成性。若績效標準明顯不合理或不可能達成，則不得據此認定勞工不能勝任。臺灣高等法院105年度勞上字第32號判決即指出，雇主應證明其績效考核制度之合理性及公平性，包括考核標準是否事先公告、考核程序是否客觀透明、考核結果是否確實反映勞工之工作表現等。此外，單一次或短期之考績不佳，尚不足以認定勞工「確不能勝任工作」，須有持續且客觀之事證。

勞工遭資遣時之法律救濟方面。若勞工認為資遣不合法，可採取以下途徑：第一，向勞工局申請勞資爭議調解，主張資遣違法並請求確認僱傭關係存在及回復工作。第二，調解不成立時，向法院提起確認僱傭關係存在之訴訟，並得聲請定暫時狀態假處分繼續僱用。第三，若確認資遣合法而不爭執，勞工應確認雇主已依法給付資遣費（依勞工退休金條例第12條，每滿一年發給半個月之平均工資，未滿一年按比例計給）、遵守預告期間（依勞基法第16條），並開立非自願離職證明書供勞工申請就業保險法之失業給付。勞工應特別注意，提起確認僱傭關係存在之訴訟應盡速為之，以避免因時間經過致權利行使困難。

五、結論與建議

結論：雇主以勞基法第11條第5款資遣勞工，須舉證勞工在客觀能力或主觀態度上確不能勝任，且已踐行解僱最後手段性原則。未經輔導改善或調整職務即逕行資遣者，該資遣為違法，勞工得主張僱傭關係繼續存在。

1. 確認資遣事由與程序：要求雇主以書面載明具體之資遣事由，確認是否符合勞基法第11條第5款之要件。
2. 檢視改善輔導紀錄：確認雇主是否曾給予績效改善計畫（PIP）、教育訓練或職務調整之機會，若未曾提供，可作為資遣違法之抗辯。
3. 審視績效標準合理性：評估雇主所設定之績效標準是否客觀合理、是否事先告知、考核程序是否公正透明。
4. 確認資遣費及預告工資：依勞工退休金條例第12條計算應領資遣費，並確認雇主是否依勞基法第16條給予預告期間或預告工資。
5. 索取非自願離職證明：要求雇主開立非自願離職證明書（服務證明書），以便向就業保險機構申請失業給付。
6. 申請勞資爭議調解：如認為資遣違法，應儘速向勞工局申請勞資爭議調解，主張確認僱傭關係存在。
7. 諮詢律師評估訴訟：調解不成立時，建議委託勞動法專業律師評估提起確認僱傭關係存在之訴訟，並視情形聲請定暫時狀態假處分。